Marco A. Apolonio T.
El 01 de abril, del presente año, entró en vigencia la ley 21.220[i], llamada, especialmente por la prensa, “ley de teletrabajo”. Es dable consignar, como cuestión preliminar, que una mejor denominación sería “ley de trabajo a distancia”, toda vez que, en la lógica conceptual de la señalada ley, el trabajo a distancia es el género y el teletrabajo, la especie. Cabe reparar en que la dictación de esta ley responde, al aguijón de la crisis sanitaria y a ese marcado espíritu legalista de nuestra patria, pues, aún antes de su dictación, ya el artículo 22 del Código del Trabajo (CT), en su inciso cuarto, contemplaba la posibilidad de prestar servicios laborales “fuera del lugar de trabajo”.
Esta ley, que modifica el CT- introduciendo los artículos 152 Quáter, literales G a O, y sólo dos pequeñas modificaciones, sin mayor trascendencia, al artículo 22- aún adoleciendo de varios defectos, vino, en buena hora, a regular varios aspectos importantes, como los vinculados a jornada, descanso, lugar de trabajo, derechos colectivos, entre otros. Una pregunta que surge, y que podríamos extrapolar a todo nuestro ordenamiento jurídico, es por qué se hace necesaria la dictación de una ley para regular una modalidad de trabajo cuyo funcionamiento resulta casi de sentido común y, más aún, por qué dicha ley es utilizada para que, quienes tienen mayor poder en la relación laboral, tuerzan su sentido en perjuicio de los trabajadores, configurándose la máxima “hecha la ley, hecha la trampa”. Esta ley, que por reciente tiene asociada jurisprudencia administrativa mínima, careciendo de judicial, se aplica tanto a quienes inician una relación laboral bajo la modalidad de trabajo a distancia, como a aquellos que ya tienen un contrato de trabajo presencial y migran, ya total o parcialmente, ya provisional o indefinidamente a esta nueva modalidad y, en especial y mayormente, a servicios que “son prestados mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de Telecomunicaciones o si tales servicios deben reportarse mediante estos medios”[ii], y probablemente por esto último se conoce como “ley de teletrabajo” y no con el título más propio que hemos mencionado. Pero, el punto está radicado en la eficacia de la ley, en términos de que los obligados por dicha norma, léase empleadores y trabajadores, le den una aplicación correcta. Pues bien, uno de los aspectos regulados, como se dijo, es la jornada de trabajo, a cuyo respecto la normativa contempla varias opciones:
1.- Jornada ordinaria de trabajo, pues, señala que el trabajo a distancia “estará sujeto a las reglas generales de jornada de trabajo contenidas en el Capítulo IV del Libro I, con las excepciones y modalidades establecidas” en el artículo 152 Quáter J. De lo que se colige que proceden a su respecto, la distribución en no más de 6, ni menos de 5 días por semana; el límite diario de 10 horas como máximo; y, el máximo de 45 horas semanales de trabajo.
2.- Jornada libre, al disponer que “Las partes podrán pactar que el trabajador distribuya libremente su jornada en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades, respetando siempre los límites máximos de la jornada diaria y semanal, sujetándose a las normas sobre duración de la jornada de los artículos 22 y 28 y las relativas al descanso semanal del Párrafo 4° del Capítulo IV del Libro Primero.”[iii], reiterándose aquí, entonces, las restricciones anotadas para la jornada ordinaria.
3.- Exclusión de la limitación de jornada de trabajo: así, “las partes podrán acordar que el trabajador quede excluido de la limitación de jornada de trabajo de conformidad con lo señalado en el inciso cuarto del artículo 22.”[iv]
En su aplicación concreta, uno de los problemas que se plantea, específicamente respecto de aquellos trabajadores que, teniendo vigente un contrato de trabajo de carácter presencial, han mutado, provisionalmente, al teletrabajo, siendo eximidos por sus empleadores de la limitación de la jornada- en conformidad al artículo 22- es que los empleadores en la práctica obligan a los trabajadores a seguir prestando servicios, en modalidad teletrabajo, bajo la jornada, ordinaria o excepcional, en que normalmente lo hacían, esto es 5×2; 9×5; 4×4; 7×7 u otra. Los empleadores que incurren en esta situación anómala, más que acordar, imponen a los trabajadores la aplicación del artículo 22, como una forma de eludir la obligación de “implementar a su costo un mecanismo fidedigno de registro de cumplimiento de jornada de trabajo a distancia”[v], pues, ello importa una incomodidad y un costo para el empleador. Resulta agravada esta situación cuando, adicionalmente, se priva a los trabajadores afectados, de algunos beneficios derivados de contratos individuales o colectivos, asociados al tipo de jornada que desempeñan, como bonos por continuidad laboral, pago por días inhábiles o feriados, por ejemplo; lo que viene a violar el mandato legal en términos que “En ningún caso dichos pactos podrán implicar un menoscabo de los derechos que este Código reconoce al trabajador, en especial, en su remuneración.”[vi]. Fácticamente, el problema planteado se resuelve con la aplicación del principio de “la primacía de la realidad”, uno de los principios informadores del derecho laboral más importantes y según el cual más allá de las formas jurídicas debe atenderse a lo que sucede en los hechos. En la especie, habrá que verificar bajo qué jornada real están prestándose los servicios. Si efectivamente los trabajadores prestan sus servicios totalmente excluidos de jornada, tendremos que concluir que la norma tiene eficacia y los trabajadores, por lo menos durante la vigencia provisional del contrato de teletrabajo, podrían no ser acreedores de los beneficios asociados a las jornadas, y utilizo la expresión “podrían”, porque no me parece totalmente pacífico el punto. Pero, si lo hacen bajo una determinada jornada, ordinaria o extraordinaria, habrá de estarse a ella y, por tanto el empleador deberá implementar el sistema de control ordenado por la norma y no podrá negarse, a los trabajadores, los beneficios pactados. Siendo este, uno de muchos aspectos de la mencionada ley, pueden inferirse claramente dos cosas: primero, el hecho de que su interpretación y aplicación constituye un desafío para la institucionalidad protectora de los derechos de los trabajadores; y, segundo, la demostración de que, ayer, en la dictación de la ley debió escucharse a los sindicatos y, tanto hoy como mañana, en el nacimiento y aplicación de dichos pactos, deben también intervenir, como una forma de igualar armas, en la relación laboral.
[i] Publicada en el Diario Oficial de Chile, el 26 de marzo, del año 2020.
[ii]Código del Trabajo de Chile, artículo 152 Quáter G, inciso tercero.
[iii] Código del Trabajo de Chile, artículo 152 Quáter J, inciso tercero
[iv] Código del Trabajo de Chile, artículo 152 Quáter J, inciso cuarto, primera parte.
[v] Código del Trabajo de Chile, artículo 152 Quáter J, inciso segundo, segunda parte.
[vi] Código del Trabajo de Chile, artículo 152 Quáter G, inciso primero, parte final.
AUTOR
Marco Antonio Apolonio Terán, Abogado Docente de Derecho Procesal Constitucional, Carrera de Derecho , Sede Antofagasta ULARE
